主合同包含形式上的“对赌协议”

2018-07-12 09:47:30 来源:

  “对赌协议”是我国私募市场中一种常见的新兴投资方式,是投融资方对未来不确定情况的一种约定,并根据约定事件是否出现确定双方的权利义务关系。

  动产抵押登记,是登记机关根据当事人的申请,依照法定程序,将动产上设定的抵押权及抵押权变更、终止等记载于特定的抵押登记簿的行为。我国《物权法》第一百八十九条规定,企业、个体工商户、农业生产经营者……动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

  实践中,一些动产抵押登记申请的主合同中含有“对赌条款”。如何办理这类申请,笔者从以下几个方面进行了梳理。

  动产抵押登记的常见类型

  常见的动产抵押多发生在企业、个体工商户(远郊区多见农业生产经营者)和投融资机构之间。其是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产,在债务人不履行债务时,予以变价出售并就其价款优先受偿的权利。根据《物权法》《担保法》等有关规定,为了使外界能够查知动产的权属情况,有效对抗第三人,当事人依法定程序申请,工商登记机关将设定于动产之上的抵押利益的设立、转移、变更或消灭等事项,记载于特定的系统,并向社会公示。

  “对赌协议”的判定

  比如,A公司是一家基金公司,长期为企业提供融资服务。作为抵押权人,其办理动产抵押登记的并非日常所见的借贷合同,而是增资协议。协议约定,由其向B公司增资x万元而成为其股东,当一定条件达成时,B公司向A公司进行股权回购,为了担保履行,B公司将其名下动产做抵押并向工商登记机关申请登记。

  经过比对,该协议初步具有“对赌”特征:

  对赌协议主客体、内容的判断。投资方为国内较为常见的股权基金公司,目标公司从事产品生产;协议中含有“回购条款”,约定了数十种回购股权的情形。双方具体的权利义务关系只有在这些情形被“触发”的情况下才能确定。

  对赌协议的特点。一是从属性,主合同为“增资协议”,约定增资方成为目标公司股东需要投入的金额、时间、履行方式等核心合同条款,属于完整的合同;而“回购条款”仅存于其中一章,其效力依赖于主合同,且是对目标公司未来业绩是否能够达成而另行约定权利义务的意思表示。二是不确定性,“回购条款”约定的“股权回购”若干条件,均为将来可能发生之事,不一定发生,发生之后的双方权利义务并不相同,对赌结果亦不确定。因此,协议签订生效、动产抵押登记公示时,主债权和抵押权并不实际存在。

  “明为股权实为债权”的二次判定

  对上述案例进行二次甄别后发现,“增资协议”的“对赌性质”较弱,借贷性质更为突出。理由如下:第一,增资人设定的“回购条款”发生可能性极大,其设定目的主要在于获得固定回报,而不是估值调整,平衡交易双方利益,不具有补偿性;第二,剥离其他干扰条款,协议实质为B公司为资金需要向A公司借贷,动产抵押为担保借贷关系之债权而设定。虽然对赌结果在未来发生,存在理论上的未知,但其实双方权利义务的具体内容不具有实质上的不确定性。

  对登记机关的启发

  基于《物权法》《担保法》以及《动产抵押登记办法》相关规定,动产抵押登记机关应严格按照法律法规要求办理登记,充分尊重意思自治原则。但是,笔者认为,动产抵押登记制度设计目的在于保障交易安全,动产抵押登记簿上抵押权属状态应尽可能接近真实。上述案例中的主债权和抵押权均存在于将来,登记机关应提示当事人对合同项进行说明。

  在当前改革大背景下,创业投资热情高涨,法律保障机制不断完善,营商环境不断优化,但中小企业融资困难的问题仍然存在。上述案例增资协议中设置对赌条款即是国资类基金在一些限制性政策下作出的变通之举,此种情形在动产抵押登记系统中仅能登记为“其他合同”。由于现有法律制度设计尚未完全成熟,部分经营者想尽办法造出各类“变种”合同,容易造成法律关系混乱。建议相关部门尽快完善配套制度,统一认定标准,积极研究各类新型法律关系,依法保障各方合法权益。

责任编辑:wlb

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